关于我国法定公证制度的思考

2018-06-08 09:00:00 来源:互联网 编辑:风云

  从立法形式上,《公证法》确立了法定公证制度。但在实践中,由于法定公证事项必须由法律、行政法规进行规定,而在法律、行政法规的层次上,却找不到任何一条法定公证事项。这就导致了法定公证只是名存实亡。更为严重的是,在实践中,由地方性法规、规章支持的已有的法定公证事项,由于失去了上位法的支持,不断地受到公众的质疑,公证行业的生存危机不断加剧。

  一、我国法定公证制度有名无实的原因

  (一)从形式上,立法未注重系统性,缺少连续性,尚未形成一个和谐的体系

  在《公证法》立法过程中,对于法定公证问题,当时有些法学专家提出:“强制公证不应在公证法中规定,而应在其他相应的法律、法规中规定。可以参考其他国家的做法,根据民事法律关系的重要性业确定其范围。现在基本划定的法定公证范围包括两大类:一是涉及不动产的变动、抵押、登记等;二是公司业务。”应该讲,《公证法》采用了这个建议,这是一个非常好的开始。但后来的立法实践如《物权法》等,却把这个建议抛之不顾。

  (二)从社会意识上,整个社会对公证功能认识存在偏差和错位

  我国长期是个熟人社会,不主张通过诉讼等手段解决纠纷。随着市场经济的发展,我国逐步进入陌生人社会,但潜意识里还是希望通过熟人解决。综合而言,我国的法律意识水平还相当低,这对依法治国的贯彻执行,是一个阻力。对于公证这样一个人数很少的职业,且还是从国外引进的法律制度,对其功能的认识就更不到位。特别是没有法定公证的情况下,民众认为公证是一个可有可无的制度。

  (三)从法律思想的接受上,在法律制度的移植中,英美法系思想的影响不断增强

  从我国历史上讲,我国一直是成文法国家,与大陆法系极为相似。从我国改革开放以来,英美法系思想的影响不断增强,甚至有超越大陆法系影响之趋势。当然,从世界范围讲,两大法系出现了在相互借鉴基础上的不断融合之趋势。但对于公证而言,却不存在这个问题。因为公证是大陆法系国家所特有的一项制度,公证员也是一个典型的法律职业,是法律职业共同体中重要的一员。但在英美法系国家,与大陆法系国家的公证相比,虽有公证之名,但无公证之实,因为其重视纠纷的事后救济,即通过法院等部门来解决,而不像大陆法系国家通过公证来预防纠纷,从而减少纠纷解决的社会成本以及法院等部门的压力。

  (四)从内因上,由于顶层设计问题,公证业自身发展与满足社会要求还有一定的差距,也是一个客观原因

  在我国公证业从业人员少,很少能有机会将真实的声音传递到决策层,即使能传递到高层,也由于上述三个原因,不能引起高层的重视。由于公证业顶层设计的严重不足,导致了公证业的发展缓慢、前途不定的局面。这样也就造成了一个不良后果,公证的发展严重滞后于社会的快速发展,无法满足社会的进一步要求。以法定公证为例,在《公证法》出台前,我国公证业的发展,是在地方性法规甚至规章中实现法定公证事项的突破,才得以快速发展的。但在《公证法》出台后,其规定法定公证事项只能由法律、行政法规才能设定。由于后续立法,对公证采取了视而不见的态度,可以说已摧毁了公证发展多年建立起来的基石。

  二、构建我国的法定公证制度的基本要素

  (一)我国公证业的能力

  我国公证业现状,能否胜任大陆法系国家法定公证事项?参照国外情况,根据《公证法》列举的公证事项,我国实践中一直在做的与法定公证有关的业务:较多的有,不动产,继承,婚姻家庭、赋予强制执行效力的公证书;较少但也在做的有公司业务。从业务类型上分析,国外在做的法定公证业务,我国虽不如国外做得多,但基本上都涉及到了,应该讲,该积累的经验都已具备,唯一的区别是,在国外上述业务属法定公证事项,而在我国则不是。

  (二)我国整个社会对公证的需求度

  我国社会对公证的具体要求是什么,是值得深思的。中国历来是农业国,从农业社会进入工业社会的时间并不长,传统的影响力较强。作为农业社会的国民,具有务实,追求短期利益的特点,对长远利益考虑较少。这就要考虑把我国整个社会对公证的长远需求与近期需求结合起来,做到两者兼顾。在满足近期需求的同时,让社会对公证的功能有个充分的认识,为向长远需求过渡提供基础。长远需求在当前也要有针对性的体现,从而通过引导作用,培养社会对公证的长期信任。

  (三)我国社会的特殊国情

  我国有几千年人治传统的国家,没有法治观念,重公权力而轻个人权利。在社会转型期,通过政府职能的转换,从而实现“小政府、大社会”格局。由此可见,加强对政府依法行政的监督,成为重中之重。比如,政府及国有公司的招投标、国有土地的招拍挂等。而公证,特别是改革后的公证,成为公益事业单位,完全可以胜任。

  综上所述,我国法定公证事项至少应包括以下方面:不动产、婚姻家庭及继承、赋予强制执行效力公证、公司业务及票据业务、国家作为交易主体涉及的法律行为。

  (枣庄峄城公证处 张鑫 )

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